Vous envisagez de constituer votre société et de rédiger très prochainement vos statuts et votre pacte d’associés. Alors sachez qu’il n’est pas anodin d’anticiper l’entrée de vos futurs actionnaires au capital de votre société.
Vous avez la possibilité d’encadrer les cessions de titres que chaque associé pourra mettre en œuvre dans le cadre du transfert de titres à un acquéreur afin de garantir la pérennité de la société et de préserver ses intérêts.
Si vous avez en revanche déjà constitué votre société, alors il conviendra, en cas de cession projetée, de vérifier que vos statuts ou que votre pacte d’associés ne prévoient pas de clause d’agrément ou de préemption. En effet, les deux clauses peuvent être insérées directement au sein de vos statuts (on parle alors de clauses statutaires) ou au sein de votre pacte d’associés (clauses extrastatutaires).
1. Contrôler les entrées au capital par la clause d’agrément
La clause d’agrément est une clause qu’il conviendra de prévoir au sein de vos statuts ou au sein de votre pacte d’associés si vous souhaitez contrôler et encadrer l’entrée au capital d’un nouvel associé.
Cette clause va soumettre à une autorisation préalable des autres actionnaires au capital la cession projetée au bénéficie d’un tiers de la société. Ainsi, par cette clause, la cession d’actions sera subordonnée à l’accord des associés.
En cas de non-respect de la clause d’agrément, c’est-à-dire si la cession projetée a été passée en violation de la clause d’agrément, les conséquences ne seront pas les mêmes selon que cette clause ait été insérée au sein des statuts ou au sein de votre pacte. Concrètement : si la clause d’agrément est intégrée à vos statuts, alors dans ce cas-là la cession réalisée en fraude de ces derniers sera nulle. La cession sera considérée comme n’ayant jamais eu lieu, et ce, même si l’acheteur tiers était de bonne foi. En revanche, si la clause d’agrément a été intégrée au sein de votre pacte d’associés, des dommages et intérêts pourront être alloués aux associés existants n’ayant pas été consultés sur le projet de cession. Cependant, la cession restera valable, sauf mauvaise foi du cessionnaire.
2. Contrôler les sorties du capital par la clause de préemption
La clause de préemption permet aux actionnaires existants d’exercer une priorité d’achat sur les actions faisant l’objet d’une vente. Elle a pour but de garantir la pérennité de la société.
L’associé cédant propose en priorité aux autres associés de racheter ses titres avant d’en proposer la cession à des tiers.
Il est envisageable de prévoir au sein de cette clause (pouvant être statutaire ou extrastatutaire tout comme la clause d’agrément) que l’associé sortant informera les autres associés en utilisant les moyens prévus au sein des statuts ou au sein du pacte.
Sa mise en œuvre dépend donc de ce qui aura été prévu au sein de la documentation juridique. Mais en pratique, cette clause se matérialise par une notification du projet de cession, envoyé par l’associé cédant aux autres associés par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) – en précisant le nombre de titres cédés, le prix de cession et les modalités de paiement. S’ensuit un délai de réflexion pour les associés, puis leur décision d’exercer ou non leur droit de préemption. En pratique, en cas d’absence de réponse des associés, la cession pourra se réaliser. Les autres associés auront ainsi la faculté de faire usage de leur droit de préemption sur la base du nombre d’actions et du prix indiqué au sein de la notification.
Cette clause permettra d’éviter que les actions ne soient cédées à des investisseurs tiers ou à des concurrents.
Il conviendra de rédiger ces clauses avec précaution afin d’éviter toute requalification et les conséquences que cette dernière pourrait présenter pour votre société, comme par exemple la perte de contrôle de cette dernière.
